出租与发行，从行为的性质来看，两者都是将作品的原件或复制件(通常是复制件)提供给公众的行为，在著作权法上并没有本质的区别。一些国家(如美国)将出租作为发行的一种方式，便是例证。我国著作权法首先根据复制件的所有权(即载体的所有权，不是作品的著作权)的转移(也可以理解为载体的占有的转移)情况，把永久转移定性为发行;再根据是否有偿，将无偿的非永久转移所有权或占有的行为予以排除;最终，授予两类作品(计算机软件、电影作品)和录音录像制品享有出租权。

　　因此，我国著作权法已经清楚地划定了出租与发行的界限，刑法第217条中的“发行”一词在任何意义上都不应当包括出租的行为。这一点是毫无疑问的。但是，2011年“意见”第12条却把“通过信息网络传播以及出租、展销等活动”规定为“发行”，又该如何理解呢?

　　从著作权法上看

　　无论发行还是出租(以及展览)，作为利用作品的方式，都有一个共同的特点，都是以“有形”的方式(即公众通过作品的原件或复制件来感知到作品的存在)让公众利用作品。公众直接接触到的作品的原件或复制件，在发行、出租等行为开始之前，就已制作完成。发行、出租等行为的后果，不会产生新的复制件;一旦产生了新的复制件(哪怕在新的复制件产生的同时，原复制件就被销毁)，行为的性质就要发生改变，不再是发行或出租，而是复制。这是理解通过信息网络出租作品为什么会构成发行的关键点。

　　从技术上看

　　通过信息网络出租作品，出租人必须先将作品的复制件放置在服务器上。承租人通过电脑或其他设备，按照出租人设定的条件或程序，将“租”来的作品放置在承租人的电脑或其他设备(也可以是网盘之类的设备)中，由此便会开形成一个复制件。这个复制件并不是出租人服务器上的那个复制件，而是一个新的、独立存在的复制件，这实际上也是“经由传输而产生的复制”(reproduction by transmission)的过程。出租人通过信息网络，向每一个承租人提供了一个复制件，其效果与出租人向承租人发行作品并无本质区别。

　　在实践中，可能存在这样的情形：出租人通过软件或其他技术手段，使承租人不能永久占有作品的复制件，只能“临时”使用。在此情况下，出租人的出租依然构成发行而非出租。

　　原因主要有二：

　　1.出租人并没有向承租人提供物理意义上的复制件，承租人到期归还的也不是物理意义上的复制件。这与非网络环境下的出租是完全不同的。

　　2.从技术上看，承租人的归还，只是从存储介质上将文件删除或抹掉，而不是存储介质的销毁，承租人还有可能在归还作品之后通过利用技术手段将文件恢复或以其他方式加以利用，从而不受著作权法第十条第一款第(七)项“临时使用”的限制。

　　综上所述，有三点结论：

　　第一、未经许可通过信息网络出租(线上出租)作品的行为，构成著作权意义上的发行，无论从民事侵权还是侵犯著作权犯罪的角度，都可以定性为发行。

　　第二、此种行为与被出租的作品的类型完全无关，不论是计算机软件、电影作品还是一般的文字作品或其他作品。

　　第三、通过信息网络出租作品的行为不符合著作权法关于“出租权”所涵盖行为的特征，因此2011年“意见”并未改变出租权的内容、范围或性质。