1993年通过实施的反不正当竞争法在很多方面已经严重过时，修改势在必行。根据全国人大二审议的草案，这次修改的力度是很大的。在现行反不正当竞争法中，与知识产权关系最密切的第五条尤其是其第(二)项，受到一些知识产权人士的批评，理所当然地也在被修改之列。然而看过修改草案的对应条款(第六条)之后，却颇感失望，实在搞不懂为什么一些知识产权同仁会对这样的修改表示赞赏或满意。

人大网上的反不正当竞争法(修订草案)(二次审议稿)第六条全文如下：

第六条 经营者不得从事下列混淆行为，导致引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：

(一)擅自使用他人商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与他人商品近似的名称、包装、装潢;

(二)擅自使用他人的企业名称(包括简称、字号等)、社会组织名称(包括简称等)、姓名(包括笔名、艺名等);

(三)擅自使用他人的域名主体部分、网站名称、网页以及频道、节目、栏目的名称及标识等;

(四)将他人商标作为企业名称中的字号使用。

与现行反不正当竞争法第五条相比，个人认为，修改草案最主要的进步就是正确地区分了虚假来源标示与虚假宣传(陈述)，将本应属于虚假宣传(陈述)的第(四)项“在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示”从这一条中移走了，从而使第六条集中处理虚假来源标示问题，对于学习、研究和实务操作都是有益的。但其他方面，用“乏善可陈”这四个字，似乎并不过分。

混淆是一种“行为”?

该条将所规范的行为称为“混淆行为”，意在对各种行为的性质进行概括或归纳，好的用意却使用了错误的概念。在一般意义上，混淆是与商品来源联系在一起的。当我们把一个来源的商品，与另一个不同来源的商品混在一起，区分不开，就发生了来源混淆。因此，混淆是一种状态，或者说是结果，而不是一种“行为”。有“果“就要有”因“，这个”因“就是商品生产者的虚假“标示”或“指示“行为。法律要禁止的不是作为结果的”混淆“，而是作为行为的”标示“。标示行为的对象是商品的来源标志，现行反不正当竞争法第五条第(一)项中的注册商标和第(二)项中的知名商品特有的名称、包装、装潢，都是商品的生产者来源标志，而第(五)项中的”伪造产地“则是指使用虚假的产地标志。商品的生产者通过使用虚假的来源标志，向消费者传递了虚假的商品来源信息，消费者就无法正确地识别商品的真正来源。如果将”混淆“作为动词来使用，其行为主体只能是消费者而不是经营者。因此，”经营者不得从事下列混淆行为“的说法是错误的，正确的说法应当是”经营者不得通过下列方式虚假地标示商品来源“。

“知名”的重要性!

在现行反不正当竞争法第五条第(二)项中，“知名商品特有的名称、包装、装潢”这一表述遭到了不少人的批评。在修改草案中，我们看到，“知名”一词被删除了。这一修改究竟是好是坏，恐怕要仔细分析。

从字面上看，“知名”一词显然是修饰“商品”的。在一些人看来，“知名商品”是一种很奇怪的说法，难道在司法实践中还要对原告的商品贴上“知名”与“不知名”的标签?其实，只要将“知名商品”与“特有的名称、包装、装潢”联系在一起，就不难把事情说清楚：知名的不是抽象的、泛称的商品，而是原告请求保护的那些拥有“特有的名称、包装、装潢”的具体的、特定的商品!事实上，法院在具体案件中，决不可能脱离原告请求保护的“特有的名称、包装、装潢”去认定原告的商品是否知名。试想，法院认定那些没有使用该“特有的名称、包装、装潢”的商品为知名商品，又有何意义呢?因此，从消费者认知的角度看，知名的不是商品，而商品的“特有的名称、包装、装潢”。

现在的修改草案删除了“知名”一词，带来的后果却可能是非常严重的。从字面上看，“他人商品特有的名称、包装、装潢”一语中，“特有”一词是与“通用”对应的，强调的是该“名称、包装、装潢”的独特性，大致上相当于商标法上的“显著特征”，与公众对该“名称、包装、装潢”的知悉情况完全无关。因此，一旦修改草案按现在的样子通过，法院在具体案件中就不应当再考虑原告商品的知名度问题，只要原告商品的“名称、包装、装潢”不是“通用”的，就要给予保护。

我们知道，商标本身就是商品的生产者给其商品所起的一个独特的“名字”，以与其他生产者的商品(它们都有各自的“名字”)区别开来。因此，商标实际上也属于广义上的“特有的名称”，反不正当竞争法要保护的商品“特有的名称、包装、装潢”，在性质上就是商标法上的未注册商标，最高人民法院关于反正当竞争法的司法解释非常清楚地表明这一点。在现行商标法上，除未在中国注册的驰名商标外，未注册商标在商标法上是不享有“专用权”的，至少在2013年才修改的商标法上仍然是这样的。受商标法第三十二条和第五十九条保护的在先使用的未注册商标，都需要“有一定影响”，并受其他条件的限制，那些与未注册商标具有相同或类似性质的“特有的名称、包装、装潢”，不论在知名度或影响力大小或者有无，在反不正当竞争法上都可以无条件地受到保护，其合理性和正当性在哪里呢?可以预见的是，最高法院一定会通过司法解释的方式，再把“知名”或“一定影响”的作为实质条件补上去。

域名、网站如何保护?

修改草案第六条第(三)项把“擅自使用他人的域名主体部分、网站名称、网页以及频道、节目、栏目的名称及标识等”纳入禁止的范围，有其积极意义，但也存在着很大的缺陷和风险。需知，在现行法律及技术规范中，“域名主体部分、网站名称、网页以及频道、节目、栏目的名称及标识等”都没有“特有”、“显著特征”或类似的限制，通用名称是完全可以作为技术上有效的“域名主体部分、网站名称、网页以及频道、节目、栏目的名称”的。

亚马逊公司的“www.z.cn”域名的主体部分“z”，国务院的“中国政府网”(www.gov.cn，中文域名“中国政府网.政务”)和商标局的“中国商标网”的网站名称中的“中国政府”、“中国商标”，中央电视台的“新闻频道”、“电影频道”，人民日报的“要闻”、“评论”、“理论”、“文艺”等栏目，真得会得到反不正当竞争法的保护吗?既没有“特有”限定，也没有“知名”要求，这些名称或标志就能受到反不正当竞争法的保护，在全球范围内恐怕也难找出第二家!至少要把保护的对象限定为那些能够起到识别商品或服务来源作用、已经使用并且具有一定影响的名称或标志吧?!

反不正当竞争法修改草案第六条的这些问题，往轻里说，是研究或解释方法的问题;往重里说，则是“学风”的问题。

来源：炳叔讲知产