出口贴牌加工商标侵权问题，在中国早已不是新问题了，最高法院最终也表明了自己的态度。从提审浙江高院二审的PRETUL商标案并推翻二审裁判结果，到最高法院知产庭负责人的相关著述，都阐明了最高法院在此问题上的一个基本观点：贴牌加工不构成商标法意义上的商标使用。江苏高院在“东风”柴油机贴牌加工商标侵权纠纷案二审中，没有顺着最高法院的裁判思路，推翻了一审判决，认定加工方侵权，引起了一些争议。后来这个案子被最高法院也提审了，只是不知道最终结果是否很快就会出来。

　　江苏高院的判决结果出来后，跟该庭的几位法官也有过一些交流。虽然我对这个案子的裁决思路不是完全认同，但对这个结果是非常支持的。我认为，在贴牌加工商标侵权问题上，最高法院试图把一个司法政策问题上升到理论层面上，把一些含义不清的概念和在理论上无依无据、似是而非的学术观点，当成商标法的基本理论(原理)，通过并不周延的逻辑推演，得出结论，认为加工方使用的不是“商标”，加工方的行为不是“商标使用”，无论在分析方法上还是结论上，都是不正确的。相信江苏高院知产庭也不可能故意跟最高法院知产庭叫板，只是他(她)们真心觉得这个案子判不侵权在商标法上没有道理的。在这种情况下，江苏高院没有人云亦云，能够在“东风”商标案中得出不一样的结论，难能可贵。

　　加工贸易在我国出口贸易额中占有很大的比重。这是一个基本国情，司法政策不可能不考虑这一点，但司法政策毕竟也是要讲“法”的。有些在法律上并不是非常清晰，有一定操作或模糊空间的事情，做了也就做了，但没有必要非得从理论上争个明白不可。仅仅依据2001年商标法第五十二条第(一)项在描述商标侵权行为时将侵权人使用的东西称为“商标”(“与其注册商标相同或者近似的商标”)，就认为这个“商标”应当与注册人的商标一样起到识别作用或识别功能，否则就不是“商标”，在商标法上是完全说不通的。(可参考本公众号“商标系列之第一讲：被控侵权的商标是商标法意义上的商标吗?”)世界上大多数国家(似乎除了日本之外，其他主要国家)的商标法把被控侵权的商标称为与他人商标相同或近似的“标志”，TRIPS协定第十六条也是这么说的。

　　从实际情况来看，在贴牌加工商标侵权纠纷中，国内商标注册人(通常就是原告)大致上有两种不同情况：一是注册人是真正的商标所有人，在中国注册并实际使用了商标，甚至还在其他国家注册了商标;二是注册人是“抢注人”，他们可能是加工委托人原先的业务伙伴，也可能没有业务关系，只是利用境外委托人未在中国申请注册的机会抢先注册。“东风”商标案涉及到的是第一种情况，PRETUL商标案涉及到的似乎是第二种情况。

　　按照最高法院在PRETUL商标案中的观点和方法，我们进行逻辑推演，将不难发现，只要侵权商品没有进入流通，这些商品上使用的“侵权商标”就起不到识别商品来源的作用，也就不是“商标”(山东高院在一个案子中甚至说这种情况下使用在商品上的商标只是一个“装饰”!)，这些商品当然也不能称为“侵权商品”。除了那些尚在造假者工厂和仓库里的还没有投放市场的假冒商品之外，所有供出口的假冒商品上所使用的侵权商标都不是“商标”，生产者的使用都不属于“商标的使用”。贴牌加工之特性，一是“出口”，二是“加工”。最高法院显然把重点放在了“出口”上，出口产品的生产何止加工一种呢!自己生产自己出口(一般贸易)、从国内市场上购买他人生产的商品以自己的名义出口(以前外贸公司就是这么干的)，都属于出口贸易的范畴!若说贴牌加工的产品因为出口而如何如何，这些出口的商品是不是都该如何如何呢?我们将讨论的范围限定在贴牌加工上，又有什么道理呢?

　　说到加工，以前涉及到贴牌加工商标纠纷时，一些法院会强调“加工”的特殊性——加工接受境外委托人的委托而使用了侵权商标，从而在加工的过错或所谓注意义务上做文章。江苏高院在“东风”商标案中其实也是沿用了这一思路，只不过最后多拐了个弯，回到对原告商标上来。讨论加工方的注意义务，不能不提到商标权的地域性。

　　不少法官和学者在讨论贴牌加工商标侵权问题时，往往会说到地域性。一种常见的说法是，在境外投放市场可能引起的混淆或误认，与中国没有什么关系，那是使用地国家商标法的问题。这话当然没有任何错误。但说这话的人可能忘记了，委托人在境外合法取得的商标权也是有地域性的，在中国并没有效力。中国的加工方或商标的使用人(如果认定为“商标的使用”的话)在中国境内使用那些只在境外合法注册而没有在中国境内注册(也不属于商标法第十三条规定的驰名商标或第十五条规定的代理人抢注)的商标，并不会侵犯境外注册人在我国商标法上享有的权利，外国的商标法也不会管到在中国的加工或使用行为(除非所谓的“长臂法”)。加工方对境外委托人的商标在境外的注册情况，根据中国的商标法，是没有任何注意义务的。如果要说注意义务，那也是境外法律要求的，而它们在中国并不具有“法律”效力。境内加工方真正要承担的注意义务，是他所使用的境外委托人提供或要求的商标，是否会侵犯他人在中国注册的商标的专用权!因此，他要查看的应当是中国的商标注册证或者是中国的商标注册簿(数据库)。如果境外委托人向他提供了表面真实的中国商标注册证或注册证明(针对马德里注册的国际商标)，而且注册人名义与委托人一致，核定使用的商品与委托加工的商品相同，这样做才能认定其已经尽到合理注意义务。简单地说，加工方的注意义务不是针对境外注册的商标的，而是针对在中国注册的商标的。江苏高院在“东风”商标案中讨论加工方的注意义务时，最终落脚在这个地方，是非常正确的。

　　江苏高院在“东风”商标案中虽然认定加工方的行为构成商标侵权，但没有完全支持注册人的赔偿请求，也是正确的。出口商品没有在中国投入流通，就不会给注册人造成实际损失。这样说的原因在于，没有在中国投入流通的商品，不会造成中国的相关公众(在中国境内)因混淆来源或被误导而购买侵权商品的后果。很多法院所说的不可能混淆或误导，指的其实是作为侵权损害后果的实际混淆或误购，而不是作为商标侵权构成要件的“混淆可能性”或“容易误导公众”。这是两个完全不同的问题。当然，加工方作为侵权使用人，因侵权行为而获得的利润，作为不当得利“返还”给权利人，也是正确的(TRIPS协定第四十五条就有类似的要求)。

　　总而言之，江苏高院对“东风”商标案的二审，除了在裁判思路上略有瑕疵(讨论加工方的注意义务时开始把对象放在委托人在境外注册的商标上)之外，是值得充分肯定的。当然，如果有可能的话，在一审时原告把境外委托人作为共同被告，或者加工方请求法院把境外委托人追加为共同被告，甚至法院主动追加，从而避免加工方承担不能按时交付加工货物的违约责任，会不会有更好的法律和社会效果呢?(文章来源：炳叔讲知产)