近年来，有关涉外定牌加工中商标侵权认定的讨论一直持续不断。虽然个案情况存在差别，但是各级法院的判决中仍体现了一定程度的共性。现有判决显示，如果境外委托方在目的国拥有正当合法的商标权，委托加工的产品全部出口到该目的国，且境内加工方已经尽到合理注意义务，那么境内加工方的加工行为一般不会被认定为构成商标侵权。有关规范性文件[1]也指出，针对定牌加工构成侵权的情形，应当结合加工方是否尽到必要的审查注意义务，合理确定侵权责任的承担。公开的判决书同时显示，在大多数涉外定牌加工相关商标侵权案件中，被告只有境内加工方。在此种情况下，境内加工方在定牌加工生产和出口的过程如何适当履行合理注意义务对认定其是否构成商标侵权和侵权责任的承担紧密相关。笔者总结了近期公开的几个判决中关于境内加工方合理注意义务的内容，以试图勾勒出司法审查的思路。

在(2016)最高法民再339号“东风案”和 (2017) 粤73民终1373号案件中，法院认定境内加工方履行了“审慎适当的注意义务”或“必要的注意义务”。在“东风案”中，最高人民法院考量的事实包括境内加工方在接受委托加工业务时审查了相关权利证书资料，充分关注了委托方 的商标权利状态以及在商标权利状态出现变化时积极同相关方进行沟通等。基于相关事实，最高人民法院认为二审法院认定境内加工方未尽注意合理避让义务与事实不符[2]。在(2017) 粤73民终1373号案件中，广州知识产权法院考量了境内加工方在签订订单时的合理注意义务，在涉案产品上的标识使用，使用标识来源的合法性以及境内加工方无主观过错等四个方面，从而认定境内加工企业不构成间接侵权[3]。

与前述两个案件中仅有境内加工方参与诉讼有所不同，在(2016) 沪73民终37号案件中，被上诉人(原审被告)是境内加工方和境外委托方。上海知识产权法院认为，被上诉人的行为有别于典型的涉外定牌加工并认定被上诉人构成侵权，原因在于：(1) 境内加工方生产并出口的商品的标识与境外委托人在境外注册的商标相比较存在排列方式及字体大小不同，同时与国内商标注册人既有注册商标构成近似，易使相关公众产生混淆;(2) 国内消费者通过电子商务网站得以接触到已出口至境外的商品及其标识，此种情况下商品上的标识会起到识别商品来源作用; (3)考虑到国内商标注册人注册商标的知名度，境内加工方应对境外的商标及受托使用形态施以更为谨慎的注意和审查义务。本案中，法院经综合考量认定境外委托方构成商标侵权，认定境内加工方构成帮助侵权，与境外委托方承担连带责任[4]。

综合以上判决可见，相关法院在审理涉外定牌加工相关商标侵权案件的过程中，针对境内加工方的行为会考量以下几个因素：(1) 境内加工方在接受委托加工业务时，是否了解境外委托方在境外正当合法的商标注册情况，加工生产的商品是否超出境外注册商标核定商品的范围;(2) 境内加工方生产并出口的商品上使用的标识是否与境外企业在境外注册商标相同，是否存在改变境外注册商标显著特征、拆分、组合等使用方式，以及是否同国内注册商标构成近似; (3) 境内加工方在其生产并出口的商品使用的标识是否是境外委托方以合法的方式提供;(4) 在国内商标注册人的注册商标享有较高的知名度的情况下，境内加工方应对境外的商标及受托使用形态更为谨慎，并履行更高的注意和审查义务。

基于现有判决，境内加工方在涉外定牌加工生产出口过程中为适当履行其注意义务，应妥善收集和保存境外委托方提供的主体证明资料、境 外商标注册证以及境外委托方明确指定境内加工方生产商品并出口至相关目的国的文件资料，包括同境外委托方签订的采购订单等文件。同时，境内加工方也应注意定牌加工生产出口的商品上 贴附的标识与境外委托方提供的境外商标注册证的商标保持一致或不进行实质性变更，避免更改使用的标识与国内注册商标构成近似。

注释：

[1]参见2009年《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》。

[2] 参见(2016)最高法民再339号案件判决书。

[3] 参见(2017) 粤73民终1373号案件判决书。

[4] 参见(2016) 沪73民终37号案件判决书。