备受关注的伊顿国际学校诉北京伊顿国际幼儿园有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案，在北京知识产权法院作出二审判决。二审法院撤销了一审法院驳回原告全部诉请的判决，改判被告停止商标侵权，并全额支持了关于商标侵权部分的经济损失。从全部驳回到改判全额支持，造成如此大反差的原因究竟何在?

二审阶段，在上诉人并未提交新的实质性证据的情况下，从全部驳回到改判全额支持，造成如此大反差的原因究竟何在?笔者以为，根本问题在于，涉及企业字号的商标侵权和不正当竞争案件，对于商标使用产生裁判标准影响，没有形成统一的认识。

因此，笔者拟对使用产生的商标侵权或不正当竞争构成进行分析，以期对司法裁判给予一定的启示。

商标侵权与不正当竞争的法律依据

因企业名称而产生侵权案件，既涉及侵害商标权，也涉及不正当竞争。

商标法第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。

问题是哪种情况是不正当竞争，哪种情况属于侵权。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认，构成 “给他人注册商标专用权造成其他损害的行为”。

《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》也对商标侵权和不正当竞争进行了明确的区分：“企业名称因突出使用而侵犯在先注册商标专用权的，依法按照商标侵权行为处理;企业名称未突出使用但其使用足以产生市场混淆、违反公平竞争的，依法按照不正当竞争处理。”

由此可见，判断构成商标侵权还是构成不正当竞争，关键在于判断是否构成突出使用。

在本案中，一审判决书在认定被告对于“伊顿”的使用构成商业性使用的前提下，并未认定构成商标侵权。并且，未对被告“伊顿”字号的使用是否足以产生市场混淆进行判断，而是直接认定不构成不正当竞争。未对是否构成突出性使用进行判断，又将商标侵权与不正当竞争混为一谈，显然有失妥当。

使用情况对商标侵权构成的分析

如前所述，突出使用会构成商标侵权，关键在于如何对构成突出性使用进行判断。实际上，所谓突出使用是将企业字号进行了商标性使用。

《商标实施条例》第三条中规定：“商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。”

而新修改的《商标法》增加商标使用的定义，并对将实施条例第三条修改为商标法的第四十八条：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”

可以看出，新修改的商标法特意增加了“用于识别商品来源的行为”的语句，表明了立法者的深意。其实，该条作为商标使用的定义，体现为二个层次：一是定义前半部分，即“将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中”，强调商标使用的形式;二是后半部分，即“用于识别商品来源的行为”，强调商标使用的实质和目的。商标使用的实质和目的是第一性，商标使用的形式是第二性，第二性是为第一性所服务，如果商标使用的形式在于用于识别商品来源，即构成商标使用。

也就是说，商标使用的形式要构成商标使用，根本要看这种使用是否发挥了识别商品或服务来源的作用。

本案涉案商标的类别为41类和43类，服务商标的使用往往更多的体现在宣传当中。被告脱离其企业名称，单独使用“伊顿”的行为，显然已经不再仅仅是对于市场经营主体的体现，同样产生了标明服务来源的作用，构成突出使用。

一审法院因被告明确标识其商标，涉案商标显著性低，已经使用背景等理由，认定被告对“伊顿”的使用行为不会与原告构成混淆，存在法律适用错误，二审法院对此进行了纠正。

使用情况对构成不正当竞争分析

案件另一个问题在于，如何判断是否对公众造成欺骗和误解，构成混淆，从而构成不正当竞争，从商标使用角度，需要考虑以下几个方面因素：

第一，标识的使用产生知名度与显著性。标识的知名度与显著性，是构成混淆的重要考量标准。如“钱柜”案中，法院认可其因广泛的使用而具有较高的知名度，为相关公众所知悉，从而认定被告的行为构成不正当竞争。本案中，原告提供了商标使用的证据，但是这些证据均为被告企业名称注册之后所形成。因此，难以成为构成不正当竞争的知名度证据。

第二，使用人的“恶意” 。混淆的判断要考虑当事人意思。比如，在 “奇乐儿”案企业名称不正当竞争案中，法院就因为被告主观上具有恶意竞争的故意，违反诚实信用原则，而构成不正当竞争。本案中，在原告不能提供其商标在被告企业注册前被使用的证据时，被告将“伊顿”注册为企业字号是否具有“恶意”成为判断是否构成侵权的关键。比如，如果双方进行了接触，可以推定被控侵权方知晓注册情况，具有恶意。本案中，虽然权利人提交了此类证据，但并没有被法院认定为有效证据。

第三，标识使用的历史与现状。标识使用的历史与现状也是判断是否构成混淆的因素。通常经过长时间的使用，不同的主体之间会形成相对独立的市场和消费群体，构成混淆的可能也就相对较小。本案的一审法院就考虑了这一因素，从而认定不构成不正当竞争 。

对商标使用理论的深刻理解，是企业名称不当使用案件精细化裁判的必然要求。对于司法裁判者而言，只有回归商标使用的内涵，深刻理解商标使用理论，才能作出精准的判断。

来源：IPRdaily中文网